新冠病毒肆虐，香港破產管理署統計在2021年1月針對企業的強制清盤申請數量有54宗，對比2019年同期增加了28%。當香港金融管理局的「銀行業中小企貸款協調機制」和香港政府的經濟救助計劃結束，更大一波的中小企違約潮或會到來。根據香港政府的定義，中小企是指僱員少於50人的企業 （當中製造業僱員則為少於100人）。香港98%的商業機構為中小企，聘用45%的私人就業人口，因此中小企倒閉潮將帶來嚴重影響。[1]
傳統企業救助框架久未改革
香港與其他司法管轄區不同，沒有制訂法律讓企業在應對疫情時，暫停履行某些合約義務。舉例說，英國早在去年3月，也就是疫情爆發之初已制訂”Coronavirus Act 2020″（UK），規定在一段期間內，業主不能以租戶欠租為由終止商業租約。新加坡的”COVID-19 （Temporary Provisions） Act”也設定了「暫停」按鈕，某程度地限制各方在疫情下，執行原本合同的所有內容。新加坡其後更進一步要求業主向租客提供長達4個月的租金豁免及重訂租務合約內容，協助企業復甦[2]。
香港沒有以上的措施之餘，傳統企業救助框架的改革建議也拖延太久了。近年來，包括新加坡和英國[3]在內的許多普通法司法管轄區，都重新思考及改革其破產法律框架，加入美國1978年《破產法》（US Bankruptcy Code 1978）第11章「企業破產保護」（debtor-in-possession）的特點，讓受困企業在法院監督下重整。這些特點包括自動延期履行（automatic moratorium）或暫緩執行程序（stay of enforcement proceedings），並有權強制不同層級的債權人接納企業的重整計劃[4]。
此外，一些司法管轄區為了應對COVID-19，已制訂或正在制訂《破產法》的新條款，讓中小企和微型企業更快地進入破產或重整程序。例如新加坡政府在2020年10月提出《破產、重組和解散法（修正案）》草案 （Insolvency, Restructuring and Dissolution （Amendment） Act） [5]，使年收入不到100萬新幣和1000萬新幣的微型和小型企業，以更低廉的成本完成破產或重整程序。而美國的《小企業重整法案》（Small Business Reorganizations Act） 和《冠狀病毒援助、救濟和經濟安全法案》（Coronavirus Aid, Relief and Economic Security, CARES）也有類似安排[6]。
香港企業破產和重整的三道難關
香港在世界銀行的《2020年營商環境報告》中排名很高（總體排名第三），但在解決破產問題上的得分卻是所有指標中最低[7]。雖然香港的企業重整機制在1997年亞洲金融風暴和2008年全球金融海嘯期間發揮了良好作用，但不能假定它能挺過COVID-19危機，香港當前的重整機制面臨三個關鍵限制。
首先，香港的償還債務安排（schemes of arrangement）是以英式為基礎[8]，因此重點也類似英式，旨在重組金融債務（financial debt），而非旨在經營債務（operating debt）。在擬定償還債務安排的過程中，一是依據法庭命令召開債權人及股東類別會議，二是由法庭頒下執行命令或罰則，這令重整程序的成本變得昂貴。中小企重整應該較為簡單，因為中小企擁有較少的無抵押資產（unencumbered assets），而且往往由數目較少的有擔保債權人（secured creditors）主導，如果中小企透過償還債務安排去重整企業，成本將不合比例的高。
其次，在公司達致償還債務安排過程中，香港破產框架沒有自動延期履行（automatic moratorium）或暫緩執行程序（stay of enforcement proceedings）的條款，從而令陷入財困的公司在一定期間內，可以免卻被債權人持續採取各種討債的煩惱。雖然香港專業執業人士依據《公司（清盤及雜項條文）條例》中的臨時清盤機制[9]，部分完善了這個問題。但是一旦採取臨時清盤行動，往往也令公司的業務敲響喪鐘。
第三，企業在危機時期往往需要新融資，但新冠疫情下，中小企業、甚或大型企業難以指望可以得到新資金。如果要提出鼓勵措施，那麼就要立法改革，因為香港破產法例中並沒有為救助融資提供任何特別待遇。當欠缺特殊安排時，很難確保有借貸人或其他金融機構願意在疫情危難的時候向企業伸出援手。這對於借貸渠道 （包括貿易信貸、銀行貸款、其他借貸人及政府資助計劃） 本來就已不足的中小企來說，情況可謂雪上加霜。
改革建議的初步構想
本文建議盡快考慮以下事項，簡化香港的企業破產及重整框架。首先，由於超過八成的香港上市公司是在香港以外的地方註冊成立[10]，所以破產前的重整程序需要在兩個司法區 （香港及註冊地） 同時進行，這無可避免增加成本。人們從判例法（case law）中觀察到，這種同時進行的程序已經過時，應當改革[11]。
其次，儘管2010年財經事務及庫務局的諮詢結論，否決了參照美國《破產法》第11章「控制財產的債務人」（debtor in possession）的建議框架，但也保留了一種混合方法，就是允許管理層在企業重整期間繼續留任。部分學者一貫認為，由於香港企業普遍存在控股股東，因此不適合採用破產保護的框架[12]。不過，即使控股股東或會加劇債權人/股東之間的衝突，從而令債權人利益進一步受損，但最近的證據卻表明在一些允許股權集中的司法管轄區，公司在缺乏資金下，控股股東反而促進了成功重整[13]。當中小型企業是由股東或東主管理，他們或有更大誘因保持公司運作，這過程需要制訂保障措施，例如由執行破產規定的專業人士監督。
第三，建議為中小企重整制定一個特別框架，以便快速審批償還債務安排計劃，使計劃能夠對同一層級內持不同意見的少數債權人具有約束力。這種框架可以與擬議的臨時監管和公司救助同時存在，這可為債務人公司，提供法庭程序以外的選擇。
香港沒有以全面暫停償債等劇烈方式，來作為濟助財困企業的方式，這使改革破產法律更為重要。香港的破產法律改革步伐比新加坡等司法管轄區已經慢了一些，所以業界和公眾應該更積極地參與討論。我們知道，即使這些建議或因制訂需時，而不能立即針對當前疫情下的經濟危機，但也能為香港未來可能出現的另一次困境做更好的準備。我們就如何實施改革提出了一些建議，希望能夠拋磚引玉，歡迎業界和公眾參與討論。
注釋：
[1] 本文是以作者英文著作“Should Hong Kong reform its insolvency law in times of COVID-19?” （2021） 42 The Company Lawyer, Issue 4 為基礎。
[2] 請參考https://www.mlaw.gov.sg/covid19-relief/rental-relief-framework-for-smes [Accessed 12 February 2021]）.
[3] 請參考Companies （Amendment） Act 2017 （Singapore）﹔及Corporate Insolvency and Governance Act 2020 （UK） （2020年6月26日生效）.
[4] 可參考 G. McCormack and W.Y. Wan, “Transplanting Chapter 11 of the US Bankruptcy Code into Singapore’s Restructuring and Insolvency Laws: Opportunities and Challenges” （2019）18 J.C.L.S. 69.
[5] 新加坡律政部, “Simplified Insolvency Programme”, 2020年10月5日新聞公布, https://www.mlaw.gov.sg/news/press-releases/simplified-insolvency-programme [Accessed 12 February 2021].
[6] Skeel D, 2020 “Bankruptcy and the coronavirus”, https://www.brookings.edu/research/bankruptcy-and-the-coronavirus-part-ii/ [Accessed 12 February 2021].
[7] 世界銀行2020年數據, https://www.doingbusiness.org/en/data/exploreeconomies/hong-kong-china# [Accessed 30 June 2020].
[8] J. Payne, Schemes of Arrangement: Theory, Structure and Operation （Cambridge: CUP, 2014）.
[9] Qu, “Towards an Effective Scheme-Based Corporate Rescue System for Hong Kong” （2012） 12 J.C.L.S. 85.
[10] W.Y. Wan, C. Chen and S.H. Goo, “Public and Private Enforcement of Corporate and Securities Laws: An Empirical Comparison of Hong Kong and Singapore” （2019）European Business Organization Law Review 319.
[11] Re Da Yu Financial Holdings Ltd [2019] HKCFI 2531.
[12] Qu, “Towards an Effective Scheme-Based Corporate Rescue System for Hong Kong” （2012） 12 J.C.L.S. 85.
[13] W.Y. Wan, C. Watters and G. McCormack, “Schemes of Arrangement in Singapore: Comparative and Empirical Analysis” （2020） 94 American Bankruptcy Law Journal 463.
作者簡介
溫慧儀教授是香港城市大學法律學院副院長（研究與國際化），此前曾於新加坡管理大學擔任碩博課程事務處院長。溫教授亦曾任職艾倫格禧律師事務所（Allen & Gledhill），擔任合夥律師，服務領域包括合併與收購及股本市場的法律服務。
溫教授正主持課題「香港破產重整法例及政策：新型冠狀病毒疫情的挑戰及展望將來（Hong Kong Insolvency and Restructuring Law and Policy in Times of COVID-19 and Beyond） 」 ，旨在探討香港的法律框架改革，希望能在疫情衝擊下，為陷入困境的企業找到更佳出路。
