「港版國安法」立法後是否有追溯期?

──《港區維護國家安全法》問答環節

由亞太法律協會主辦,香港公民協會、香港華人革新協會支持的「深度探討《港區維護國家安全法》」的亞太法律協會網上研討會在2020年6月13日舉行。現場嘉賓、Zoom及Facebook Live提問踴躍。

由亞太法律協會主辦,香港公民協會、香港華人革新協會支持的「深度探討《港區維護國家安全法》」的亞太法律協會網上研討會在2020年6月13日舉行,研討會由亞太法律協會會長鄺家賢律師主持,主講嘉賓分別是香港立法會前主席、香港政策研究所副主席曾鈺成先生、身兼香港行政會議非官守成員的資深大律師湯家驊以個人身份參與,以及香港科技大學工商管理學院經濟學系榮休教授雷鼎鳴博士,基本法委員會副主任譚惠珠透過視像講話。

受限聚令規管,位於金鐘統一中心現場提供少量座位。現場嘉賓、Zoom 及Facebook Live 提問踴躍,共有13個提問,問與答全文如下:

三位現場觀眾之問與答

現場觀眾朱先生問:是否通過《國安法》就沒有言論自由?

湯家驊:不是這個意思,公開審訊的條文才有這樣的要求。其他所有權利都受制於國家安全考慮,通過法律限制其他所有權利,包括表達自由、新聞自由等,都不是絕對的,一旦遇上國家安全問題的時候,都是以國家安全為先。

現場觀眾Alex問:如果通過「港版國安法」,美國就會制裁香港,那麼香港的金融地位會不保嗎?

雷鼎鳴:我卻不認為是多麼大的一件事。北韓、伊朗等地經濟規模相對很小,如果美國要制裁的話,首先要逼迫SWIFT(環球銀行金融電訊協會,可視為全球銀行的溝通系統)。如果我沒記錯,SWIFT是有11000家銀行,SWIFT等於一間合作社,位於比利時,但不少會員來自美國。由於香港是國際金融中心,世界上很多銀行在香港都有業務。亦會直接影響到中國,中國會出聲的。為何美國能制裁伊朗、北韓,有這麼大影響力呢?因為伊朗、北韓的反擊力是很小的。但若然制裁對象是香港呢,相信很多銀行及其所屬國家未必願意與美國合作。就算美國成功,也會有後果。

SWIFT不是交收系統,而是通訊系統。例如我轉賬100萬元給另一間銀行,SWIFT就會記錄有100萬的過數,僅此而已,而交收是另外一種系統。美國能夠控制的地方就是美元,美國就能藉此發難。然而,美元是否真的只屬於美國是存在爭議性。如果藉美元優勢強行制裁香港,我相信對美國而言是十分不利的。因為此舉等於告知國際,利用美元交易是存在高風險,國際就會考慮轉用其他貨幣,當然,轉用其他貨幣是需要時間的,而且使用某種貨幣存在習慣性。例如為何現今只使用美元而不使用人民幣,因為使用美元只是一種習慣,不存在國際間不可使用人民幣。只要人民幣是有價值,隨時是可以轉用的,而且會促使更多交收系統產生。當然,開始會有一些麻煩,所以我一直都建議,香港政府、金管局、人民銀行要推出多些後備方案。雖說美國利用美元制裁香港機會很微,但萬一發生了,就能馬上啟用其他後備系統,有備無患。

現場觀眾David問:在司法界這麼多爭議之下推出「港版國安法」,有什麼要考慮的地方呢?會否改去內地審訊的可能?而香港社會如此多反對聲音之下,政府如何取得平衡呢?

曾鈺成:我認為不能做的改到內地審訊。《基本法》第19條指出:香港法院對於香港所有案件都有審判權,你不能將香港的案件移去內地審訊。如果你說對香港司法界失去信心,那就沒有辦法了。這是一個非常負面的看法,我相信有很多社會上很多人關注的案件,去到法庭的審判會惹起很多的爭議,並非只是香港獨有的問題,很多地方都有,這就是為何我們要維護司法獨立、法治的原因。如果你因為不相信香港的法官而要移師去內地審訊,就等於你不相信一國兩制。

湯家驊:我引用坊間很深入民心的一句話:「警察捉人,法官放人」,是否法官很有問題,所以就不讓香港法官審理呢?就應該給予其他地方的法庭去審呢?我很同意曾主席的說法,這是違反《基本法》的。不過,我都想進一步解釋,我們經常在新聞上看到「警察捉人,法官放人」,其實絕大多數案件是裁判司署(裁判法院)的決定。雖然裁判司署(裁判法院)是法庭的一部分,但他們都是經驗較少的法官,負責處理一些不那麼嚴重的罪行。然而,我們現在所談的是牽涉到國家安全的罪行,是最嚴重的罪行。正如我剛才所言這是一條終身監禁的罪行,在某些地方是要判死刑的。將來通過《國安法》,裏面的四條罪行都屬重罪,終身監禁是意料中事,亦是符合國際標準的。面對如此嚴重的罪行,第一、讓裁判官審的機會是十分低;第二、面對如此高刑法的罪行是不會出現無罪釋放,你有沒聽過法官會釋放犯了殺人罪犯呢?是不會發生的。只會遇到干犯了較輕的罪行,裁判司署(裁判法院)的法官才會多了空間去處理,但當罪行是相對嚴重,去到最高刑法是10年、20年,甚至終身監禁,最大可能是由區域法院或高等法院審訊。所以我們要討論的是陪審團的問題,裁判司署(裁判法院)是沒有陪審團的,高等法院才會有。所以「警察捉人,法官放人」在干犯了《國安法》的罪行裏,發生的機會並不高。

曾鈺成相信有很多社會上很多人關注的案件,去到法庭的審判會惹起很多的爭議,並非只是香港獨有的問題。
曾鈺成相信有很多社會上很多人關注的案件,去到法庭的審判會惹起很多的爭議,並非只是香港獨有的問題。

Zoom 及 Facebook Live之問與答

網上提問一:剛才曾鈺成提及「反修例」示威是外國勢力干預,有何證據?

曾鈺成:這個問題美國人也問過我。你要我拿出證據,因為我不是執法人員,沒有去示威現場蒐證。美國朋友跟我說,「反修例」運動開始後,美國有政客高調說這是香港人爭取民主的運動。參議院、眾議院都有議員說過,這個運動是針對「獨裁的中國」去爭取民主的。國務卿、副總統都支持「香港人」,說「香港人加油」。

我就問這位美國朋友。美國不是支持全世界民主運動嗎?如果站在香港人的一方,還高調接見「反修例」運動的核心人物。然後CIA(中央情報局)不做事,怎能交代?我說的「港版顏色革命」就是這個意思。我有何證據?沒有證據。立了「港版國安法」之後,可以讓專門機構收集證據。前任美國總領事跟我說的,他也不否認,並且很自豪。「某國家的顏色革命,就是我們支持的。結果推翻獨裁政府,建立民主政權」,他這樣說。從他們的角度來看,香港正在發生這些事,香港正在爭取民主。美國怎可能不做事?

網上提問二:這條問題要問湯家驊大律師,很多人擔心有市民參加過「要求美國支持港人」的集會遊行,社交平台的留言或會成為定罪證據。這些問題會否觸犯了「港版國安法」?政府要怎樣做才能釋除公眾疑慮?

湯家驊:我相信要等法律條文公布後,才能釋除疑慮。一般來說,從律師的角度看,我會將界線劃在涉及暴力或推動暴力上,或者是一些有組織,有行動綱領的行為上,比如支聯會說要「結束一黨專政」。如果真的有行動綱領去做一些事來達到目的。我覺得已經超越了言論自由的範圍。因為一般來說,這在其他國家都有機會定罪。但當然在目前還未看到法規的具體界線和定義。

網上提問三:請問雷鼎鳴教授,「港版國安法」對香港經濟有何正面及反面影響?

雷鼎鳴:正面的影響,就是如果這條法例實施後比較成功,能夠有力阻嚇暴亂,對於香港的商業活動,以至保持國際金融中心地位肯定有利的。不會因為實施「港版國安法」就會破壞國際金融中心地位。試想,早前滙豐銀行門口的銅獅子都被人破壞。假如你是滙豐的大班,見到自己公司的標誌被人破壞,你會否覺得在香港做生意的風險是增加了?連滙豐對香港如此重要的機構都會遇到問題,其他的機構豈敢來香港做生意?

至於負面的影響,短期內不能排除有一些風浪的可能性,大家看到全國人大剛通過授權人大常委會為香港定立國安法的時候,大約三至四星期前,港股跌了1350點。股市下跌反映了幾種力量。第一、不知道美國會出什麼招數;第二、顯示出中美關係很緊張,有不確定因素。市場最不喜歡不確定因素。但只要看一看基本數據,了解美國和香港的經濟關係。很快就知道,原來經濟上美國直接對香港沒有影響,很快就回升,但因為中美之間仍有不確定因素,沒有大升。「港版國安法」的因素,反映中美關係的問題繼續存在。

雷鼎鳴表示,如果「港版國安法」實施後比較成功,能夠有力阻嚇暴亂,對於香港的商業活動,以至保持國際金融中心地位肯定有利的。
雷鼎鳴表示,如果「港版國安法」實施後比較成功,能夠有力阻嚇暴亂,對於香港的商業活動,以至保持國際金融中心地位肯定有利的。

網上提問四:很多人關心,「港版國安法」立法後是否有追溯期?我想問三位嘉賓如何看「追溯期」?之前說過的話,會否被「秋後算賬」?

曾鈺成:我留意到有權威人士說,怎能告訴你法例有追溯期,即是變相鼓勵有一個「空窗期」。我對法律膚淺的理解,刑事罪行不應該有追溯期,且讓專家去解釋。「港版國安法」與《國歌法》的分別在於有時間差。全國性的《國歌法》已在兩至三年前實施,大家已經知道侮辱國歌是罪行。但當時香港未立法,所以有人「噓」國歌,內地法律專家很生氣,因此引起爭議。但現在「港版國安法」所涉罪行嚴重,刑罰很重。如果設有追溯期,相信對於刑罰會有牴觸。

湯家驊:我從法律的角度來說,刑罰不應該有追溯期,這是普通法的特色。實際上大陸法都有這個概念。《國際人權公約》第15條規定,刑事法律不可有追溯期。《基本法》第39條也引用了《國際人權公約》(即「《公民權利和政治權利國際公約》……適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施」)。有論點認為,如果刑罰有追溯期,就會違反《基本法》。有些香港人就說儘管《國際人權公約》第15條第二款說明,刑罰不應有追溯期,除非是國際公認的罪行,而「國安法」涉及的罪行是國際公認的,所以要有追溯期。我在這一點做了一些研究。我的理解是有追溯期的罪行,是指「反人類」的罪行,比如種族滅絕的罪行。大家不要忘記第二次世界大戰,戰爭本身不是罪行,戰後將戰犯判死刑判監禁,他們犯了什麼罪?這就是《國際人權公約》第15條第二款所講的(「任何人之行為或不行為,於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者,其審判與刑罰不受本條規定之影響。」),但一般刑罰包括涉及國家安全的應該沒有追溯期。這是國際公認的標準。這是憲法保障的權利。

雷鼎鳴:我不熟悉法律,但我只講一個希望。就是所謂追溯期,很久以前犯的法,我都同意不應該有追溯期。但是在人大已經通過立法的「港版國安法」,大家都知道大方向,犯法將有嚴重的後果,雖然細節未出,但在審議期間的三至四星期,應否有追溯期。我個人傾向覺得應該有。正如交通燈的黃燈亮起,汽車若繼續衝前,會造成危險。

湯家驊:我補充一下,剛才理解的是,這是全國人大的決定,不是刑法,所以不能用這個標準判斷在這段時間犯了罪,便應被定為犯了刑事罪行。不過我想說明一點:假如在這段時間,你做一件事,而這條法例通過後繼續做同一件事,而法庭需要證實犯罪的意圖時,法庭可以接納考慮這個行為成為刑事罪行之前的存在性,作為推理犯人的犯罪意圖,因為很簡單,你一天到晚都叫「港獨」,這時通過一條法例,然後拘捕你。你叫了一次「港獨」,法庭都會判你。如果你數年前已經不斷講「港獨」,法庭可以證明你有意圖。這是證據的問題,不是刑責的問題。

湯家驊從法律的角度來說,刑罰不應該有追溯期。
湯家驊從法律的角度來說,刑罰不應該有追溯期。

網上提問五:這條問題問曾主席,有人擔心設立「港版國安法」,香港會更亂,你有何想法?既然中央為設立「港版國安法」,23條立法還必要嗎?

曾鈺成:我沒聽過一旦「港版國安法」立法,香港會更亂的說法。現在很難評估,我不覺得「港版國安法」立法後,社會回復去年的亂象,我覺得這想法不現實。

至於23條,第一,全國人大做這個決定,講得很清楚,中央層面訂立的港區維護國家安全條例,並非取代23條立法,不是解除《基本法》第23條的職責義務,所以應該繼續進行立法。有人覺得我的想法是異想天開。我覺得中央做了這個動作,應該提供機會給香港各方面的人。無論特區政府好,泛民主派的人,認真想一想,是否要重新正面考慮23條立法呢?當人大做這個決定時,我留意到香港泛民議員說,「明明是我們的立法權利,為何要被剝奪?」現在就是行使權利的時候,人大決定只針對四種罪行(分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動及外國勢力干預),23條沒有包括在內。

記得2003年23條立法時,「竊取國家機密條例」引起相當多爭議。想中央幫忙立法。中央能否承諾23條立法,撤銷「港版國安法」呢?現在講當然沒有意義。「港版國安法」是否一個契機幫助23條立法?如果是,真的是轉機。

湯家驊:我同意曾主席所言,大家有沒有留意到,早幾天有一位民主派元老認為立法會即可通過23條立法,但泛民主派沒人和應。如果23條立法,立法會議員積極討論和通過,我覺得他們應該有機會去遊說中央政府落實更適合的「港版國安法」。《基本法》第18條附件三的法例,可增可減。但要有合理完善的制度,才能刪減「港版國安法」。如果香港萬眾一心,大家一起討論,短期通過23條立法。那可能是最好的結果。

網上提問六:請問湯家驊,能否加快國安法案件司法程序?縮短審訊周期?快審快判,起阻嚇作用?

湯家驊:審得慢是因為司法系統「塞車」,不夠法官和法庭。有計劃在立法會大樓附近興建新法院,但很多人反對。10年內都不能興建新法院。「反修例」的案件共有近萬人被捕,怎能處理法院「塞車」的問題?這不是政治問題,而是實際上做不到「快審快判」。

網上提問七:香港法官會否審理國安法的案件?會否由中央任命審理國安法案件的法官?選擇法官會否有一條標準?

湯家驊:如果由中央任命法官,便不符合《基本法》。因為《基本法》規定,只有兩位大法官需要中央任命,就是香港首席大法官,以及高等法院首席大法官。其他都不用中央任命。如果中央任命其他法官,可能與《基本法》有出入。

我們有既定的制度處理有偏見的法官,而不是因為其膚色或持有的護照。如果法官可能有利益衝突,應該自行退下。就算自己不退下,訴訟雙方都可以要求法官退下。如果審理與美國有關的國安法案件,如果法官有美國護照,就應自行退下不審理。這是個別案件按既有機制處理。

網上提問八:請問雷教授,如果美國透過對沖基金衝擊聯繫匯率──因為美國可以無限印鈔,對聯繫匯率脫鈎有何影響?

雷鼎鳴:這存在不同的問題。如果是美國私人炒家,我不相信炒得動聯繫匯率。他們在97金融風暴中,牽涉30多億港元,數額不高,因為機制上的問題,數十億可以影響香港。但漏洞已補足。而且外匯儲備2008年有2000多億美元(現在有4000多億)。沒有私人炒家可以做得到,因為沽空需要借港元,沒有炒家能夠令逾萬億港元流出香港。

但香港人要有心理準備,未來政治經濟惡化,說要炒港元都不足為奇。沽空港元則做不到,除非美國出手,要凍結外匯,但難以做到。美國未來一兩年經濟將變差,如果攻擊香港,反對自己不利。

網上提問九:美國制裁中國,特朗普能否連任?

雷鼎鳴:本來特朗普很大機會連任。美國處理新冠病毒做不好,但指問題來自中國,這招在美國奏效。只因為白人警察殺死黑人事件,示威浪潮席捲全美。我猜特朗普輸掉總統選舉的機會很大。

網上提問十:最後一條問題問曾主席,立法會議員發言受《權利及特權法》保障,《特權法》大還是國安法大?立法會權力會否受損?

曾鈺成:這條問題有很大假設性。《特權法》是絕對的,立法會會議上任何發言都沒有責任,沒有刑事或民事追究權。我相信國安法會符合人權標準,以言入罪不是國安法的特色。不要說立法會會議廳,就算在討論區發言都不會犯法。

*「港版國安法」、《國安法》為《港區維護國家安全法》簡稱。

延伸閱讀:

「港版國安法」主要對付「港版顏色革命」──深度探討《港區維護國家安全法》

本社編輯部