（編按：張五常曾於1984年4月24日發布本文。）
中國在1980年1月決定要保障發明專利權。4年多之後，經過44次的修改，這專利的法例在1984年3月12日通過，決定在85年4月1日施行。
界定發明 十分困難
在我所知的界定及保障私產的法律中，關於發明專利（Patent Law）的是最深奧。其他姑且不談，單就是要決定什麼算是一個發明已不容易。西方有一句成語：「太陽底下沒新事」，但若以「不同」來界定「新奇」，則任何新的見解、發現或用不同的舊東西作新的合併運用，都可算是「發明」。假若凡是「新」的都給予專利，那麼撇開經濟效果不談，單因糾紛而弄到一團糟是可以肯定的。然而，若發明毫無法律專利的保障，研究所得皆可任人採用，還有誰肯付出大代價去作研究？那麼，應用什麼準則去斷定哪種發明應授予專利權呢？專利的保障應多廣、多久？若有人用稍為不同的知識、設計或科技，法官又用什麼準則來衡量這個人是否觸犯了他人的專利權呢？
因為困難重重，在私有產權的歷史上，發明專利的產權保障是很近代的事。意大利是世界上第一個國家施行發明專利制度（1471年），但保障的效能甚低。在美國，發明專利始於1793年，但卻要到1870年，在專利法上加上佔有權（Claim）的概念，將抽象的發明形象化而指明所屬的範圍，才算是有了可以界定的保障。在科學發達的今天，在發明專利辦得最詳盡的美國，這專利只保障一小部分的知識資產。雖然如此，要買一個發明專利權的人，在算出這專利可賺的現值之後，他的律師很可能勸他把預算的收益減去三分之二，作為未來可能產生的官司費用。
中國為了要引進科技，要促長科技的進展，就決定施行發明專利的保障，這是個好現象。但作為開始嘗試私產的界定及保障，他們卻選上了最難的一樣入手──抽象的「新」知識專利資產。他們會遇到多種困難是可以肯定的。我希望他們不會被誤導，以為一種產權保障已是這麼困難，私產制度是行不通的（正如我希望中國不要以為文革動亂後的經濟增長，是證明了共產政制的優越性）！
4類經濟學者觀點
我曾經研讀過百多年來有關發明專利權的各種經濟理論。在這些理論中，支持和反對這專利權的參半，各執一詞，至今仍未有大致上可以稱得上是眾所認同的觀點。我個人認為這些論調錯漏百出。究其因，是這些學者閉門造車，對發明專利法例的性質所知甚少，而有關這專利的各種租用或買賣合約的安排更是完全忽略了。不知事實的真相而妄下推論，錯漏是難免的；在一個困難如發明專利的題材上，錯漏更是在所必然。但要指出他人的錯誤容易，要自己提出正確的分析卻不是那麼簡單。在幾個重要的問題上，我自己一直都沒有滿意的答案。
經濟學者對發明專利的觀點大致上可分4類，且讓我按類稍加解釋，簡作批評。
第一類觀點，認為發明專利權是有利而無害的。這觀點的主要贊助者是邊沁（J. Bentham, 1843）及米爾（J. S. Mill, 1862）。他們認為發明專利既能鼓勵發明的研究，而有發明總比沒有發明好，所以發明專利對社會只有好處，沒有害處。
這個觀點錯漏的地方，就是忽略了什麼發明應加以專利保障及保障範圍的大小。專利是可以禁止他人使用，是可以減少生產的。若世界上某一個發明只有一個人可以創造，而沒有專利的保障，這個人就一定不會作所需的研究，那麼這「有利無害」的觀點是對的。但若有很多人都能造出同樣或差不多的發明──這是可以肯定的實情──那麼過大的專利保障對社會是有害的。這是因為若是少一點保障仍能有這發明的產生，有了發明之後，它的使用會因為少了保障而增加。
第二類觀點，是認為發明專利對研究是毫無説明的。陶西格（F. W. Taussig）及庇古（A. C. Pigou）在本世紀初期都認定發明是自發的行為，是不需金錢的鼓勵或任何保障而會自動爆發出來的。因此，發明專利與發明的多少就全無關係。
雖然我們不能否認某些人可能純為好奇心所驅使而去作研究，但在事實上將名利完全拋諸腦後的研究者甚少。我們對發明者或科學研究者的佩服往往將他們的形象神化了。撇開我以前提過的自私自利的愛迪生不談，歷史的數據都有力地顯示着，伽利略及牛頓都是遠不如傳說中所說得那麼淡泊。近幾十年來，美國在商業上所僱用的研究專業人士，有大幅度的增長；另一方面，在一向被認為是「清高」的學術研究行業中，爭名鬥利的行為觸目皆是。這些現象，都證明了陶西格及庇古的「自發」觀點，實在是將人的競爭本質看得太輕了。
專利權只是獎品？
第三個觀點，認為發明專利對研究是有害的。這觀點由貝蘭德（A. Plant, 1934）始創，其後由巴賽爾（Y. Barzel, 1968）加以發揚。他們認為一個發明的特許專利權只是一個獎品，先達者得，但往往會有很多人作同類的研究。 又因為專利權只得一個獎品，只得一人勝出，所以研究者都爭先恐後。結果不僅是輸了的人白白浪費了代價，對社會有害，而「爭先」的費用增加對社會也是有害的。
這個因一個獎品多人競爭而引起浪費的理論並不膚淺，支援這觀點的大不乏人。但我曾向巴賽爾指出兩點謬誤，使他承認他的觀點是錯了。我的理由很簡單。第一，若一個研究者明知沒有取勝的機會，而又知道鬥輸了，他是一點補償也沒有的話，他是不會參加競爭的（事實上，美國專業研究發明的機構，都設法調查對手，務求知己知彼）。第二，若大海上有一艘小船，載滿了人，在大霧中迷失了；假若找到了這迷失了的船有獎賞，有100艘船一齊出海找尋；在這100艘船中，只有一艘將迷失了的船找到了，其他99艘的勞力怎可以算是浪費了呢？
第四個觀點，是阿羅（K. Arrow, 1962）以「共用品」的理論演變出來的。他認為發明專利收取使用費不易，所以發明的研究是需要政府援助的。但他又認為，既然一個發明可由無數的人共用，持有專利權的人若收取使用費（Royalty），就會在邊際上減少發明的使用，這對社會是無益的。
我不同意阿羅的見解，因為在我所調查過的專利租用合約（Patent License）中，使用費的收取並不一定是一般人所知的以每件產品計。事實上，發明專利的使用收費結構（Rates Structure）五花八門，往往令人莫名其妙。在這方面我只知道收費的複雜性，卻解釋不了。阿羅顯然連這複雜性也不知道。
學習遠低於發明的代價
究竟發明的專利保障對社會有什麼用處呢？有一點我們是可以肯定的。發明的研究工作往往費用甚大，有了發明之後，若公開了，抄襲或仿傚的費用甚少。因為「學習」的代價遠低於發明的代價，發明的新知識跟我們日常所學的知識不同，不能靠學習的代價去保障發明研究所得。禁止外人學習（抄襲）或禁止外人免費使用是一種保障的方式──這就是授予發明者專利權的主旨。發明專利是肯定可以鼓勵發明研究的。這個答案，並不等於我們能解決了上文所提及的要決定各種準則的困難。
我們今天在市場可以買到的商品，十之八九都是曾經有過發明專利的保障。撇開理論不談，究竟實際上發明專利的各種準則是什麼？
原文2023年3月刊於「人文經濟學堂」微信公眾號，本社獲平台授權轉載，題為編輯擬。
發明的專利權 3-1
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