承接上文:〈國安50年:23條立法的罩門〉(3-1)
本文第一篇在適當範圍內,分享一了在內地親身接觸國安的體驗,並提出若干警示,以鋪墊解構此次第23條立法的思路,屬大道理。但立法歸根究柢是要落實到具體條文,而不是一天一個樣的口頭解釋。
鑒此,這篇深入檢視公眾諮詢文件兩項建議的條文,希望有關部門舉一反三,同樣嚴謹地檢視其他條文。
挑選這兩項,因為分別代表各國國安體系裏最新的提法和最古老的條款,跨度500多年:即第5章(A)(III)5.12(4)段:「與『非法披露』相關的罪行」以及第3章(B)3.4段:「普通法的『隱匿叛國』罪」。
概括而言,有關建議條款羅列拼凑,反映解讀、認知盲點乃至誤讀的嫌疑,不可取。
最新的提法:與「非法披露」相關的罪行
針對「非法披露」的罪行,古已有之,有必要,只要範圍合理、機制完整,無可非議。要商榷的,是5.12(4)段最後的短語:
「不論有關資料、文件或物品是否屬實」,是嶄新的表述(2003年的23條立法草案沒有這個提法),資料不分真假也可以入罪,令人心驚手顫!提出如此石破天驚的條款,沒有解釋緣由、範圍合理否、機制完整不,而是輕描淡寫,抛出句:
「外國法例亦訂有類似罪行,在釐定罰則時可予以參考。」
文件提到的外國法例在第40項注腳:
「加拿大《資訊安全法》(Security of Information Act)
第13(1)條據稱的『資料』,該罪的最高刑罰為監禁5年。」
乍看來,似乎天經地義,差別只在罰則,有點挾洋自重的味道。要強調,不認真學習、吸收外國經驗,必定落後挨打,但關鍵是「認真」二字。有必要探討一下是否認真學習,還是別有所圖。
加拿大Security of Information Act(SOIA)「據稱的資料」第13條如下:
Purported communication
13 (1) Every person permanently bound to secrecy commits an offence who, intentionally and without authority, communicates or confirms information that, if it were true, would be special operational information.Truthfulness of information
(2) For the purpose of subsection (1), it is not relevant whether the information to which the offence relates is true.
表面看來,公眾諮詢文件5.12(4)段和SOIA 13(2)項相似,「不論有關資料……是否屬實」完全對應”not relevant whether the information…is true”,但二者目的南轅北轍,是典型的望文生義毛病:前者實質在無限擴大保密範疇,成世界之最;後者則刻意層層定義和程序限定,盡可能壓縮範圍。
任何關心國安的人,不僅有責任反「叵測」一下此建議的來龍去脈,還要找出犯錯的原因和過程,以儆效尤。
錯誤的擴大化
公眾諮詢文件5.12(4)段反對披露的,是載有國家秘密的「任何資料、文件或其他物品」。這3個載體,是通用表述,在《官方機密條例》提到不下20次,並沒有區分不同類別國家秘密的特殊性或來源。這和公眾諮詢文件討論「國家秘密」時援引英國、美國、加拿大有關法律時的思路是一致的。
依此,「不論有關資料、文件或物品是否屬實」,不分主次、青紅皂白,一概適用於所有受保護資料的「任何資料、文件或其他物品」,這是保密範圍的空前擴大,史無前例,世界第一。究竟這是準確參照加拿大的做法,還是沒做好功課、人有我有地羅列拼凑的嚴重錯誤?
加拿大的立法原意
這必須探究加拿大SOIA13(2)的歷史背景、立法原意、國會辯論等等。
SOIA 13(2)是2001年10月15日在國會下議院首讀。這是911襲擊事件後才一個月就匆匆提出的反恐怖主義法案,難免過度嚴苛,因而其中3項條款(用來針對記者)已被裁定違憲;SOIA 13(2)尚未有案例。
儘管風頭火勢,法案還是設計了很多限定條件,包括:
- 另設含第13條的一章:「特殊行動資料和指定要永久保密的人員」(special operational information and persons permanently bound to secrecy);
- 定義新的情報秘密類別:「特殊行動資料」(special operational information),詳細列出7種資料,都和間諜、諜報、情報手段、密碼、綫人、秘密行動等有密切關係。簡言之,是高度限定的情報界資料;
- 任何人有意或未授權傳播(communicate)或確認「據稱的資料」、「特殊行動資料」則觸法,最高刑期5年,SOIA(13);
- 任何人有意或未授權傳播或確認「特殊行動資料」則觸法,最高刑期14年,SOIA(14);
- 但公眾利益除外,包括詳盡的考慮因素及程序,SOIA (15)。
國會辯論該法案時,政府強調,該條款僅針對很局限的一些國家核心資料(narrow band of information going to the essence of Canadian national interests),原因是「安全和情報界有某些需要培養的營運要求。這些營運要求包括確保保密的能力,並向其他人表明他們有能力保護委託給他們的資訊。」(註1)
很顯然,公眾諮詢文件的有關建議和其援引的加拿大法律是背道而馳的。這反映解讀、認知盲點,因而誤讀,數典忘洋祖。
錯誤根源
知錯能改是第一步(除非錯誤的不合理擴大保密範圍是文件的原意,只是用加拿大法律借屍還魂,類似掉包,那當作別論);更重要的是要找到犯錯根源,避免重演。
誠然,當代法治也有個別條款把假的視作真的來定罪,但那也是針對很具體特定情境,完全不適用。
估計犯錯的根源,要追溯20年,問題在2003年已鑄成。當年政府就23條立法,向立法會法案委員會提交的第47號文件,就是介紹加拿大SOIA的有關條款,但砍了頭,缺了上述SOIA立法限定條件的第一、二項。現在翻叮當年的資料,難免延續錯誤,應驗了要「放長雙眼」,回眸溯源。
建議有關部門重新檢視文件提及的所有國內外材料,確定援引無誤,不悖原意。
古老的條文:普通法的「隱匿叛國」罪
隱匿罪,普通法伊始Bracton(布拉克頓)就提到。隱匿叛國罪(misprison of treason)要到15世紀末才成型,非實質罪行。文件建議編纂為成文法如下:
「如某人知悉另一人已犯、正犯或即將犯『叛國』罪,
而除非該犯罪事宜已被公開,該人須在合理切實可行範圍內,
盡快向警務人員披露該犯罪事宜,否則即屬犯罪。」
「叛國」是實質罪行,是另一題目。本篇僅商榷脫罪程序部分,即「該人須在合理切實可行範圍內,盡快向警務人員披露該犯罪事宜,否則即屬犯罪。」
公眾諮詢文件未多加解釋,只是列出5個訂明相同罪名的國家:美國、澳洲、新西蘭、加拿大、新加坡。(註2)
但法律分析,首先要整理、分辨有關資料(parsing the facts),找出並解釋差異,不是羅列了事;繼而盡可能找到互不相悖的解釋。
尊此,脫罪程序方式可從兩方面分析:途徑多少和披露對象。不妨列表分析這5國的做法:
以上脫罪,分單一和多途徑,原因何在?為什麼多途徑的美國不包含任何軍警;加拿大是次選,而且不是正規軍警?但單一國家的披露對象都是警官,何解?單一的對象是叛亂分子怎辦?為什麼單一的國家正巧都是在南半球?
最佳脫罪程序
「叛國」很嚴重,在不知叛徒來自何方,多列幾個披露對象較保險。
多途徑的國家不包括軍警有兩個原因,雖然最方便接觸到的是警官:一是軍警中立的傳統;二是有威脅的叛亂多是由有軍事紀律訓練的人員或組織牽頭。
澳洲、新西蘭卻選擇單一,披露對象還是軍警,確是異數,但因歷史原因不相悖。兩國開國200年,少有叛亂。新西蘭歷史上因叛亂定罪的只有兩案,涉5人,還是由私人「揭發」。兩案均被推翻,前者還涉歧視原住民,濫用國之重器,十分尷尬。可能羊多人也祥。
香港哎呀國安KOL博流量戾氣彌漫,幾乎要在諺語所説的床底找叛徒。香港不是沒有祥氣,唯少發聲。
香港應選擇多途徑文官的脫罪方案。公眾諮詢文件建議單一警務人員,是囿於香港本位的小格局,未能從國家高位思考,詳見下一篇談國安部門的組織和人員配對。
註:
- House of Commons, 37th Parliament, 1st Session, Edited Hansard • Number 118, Monday, November 26, 2001, Mr. Stephen Owen (Parliamentary Secretary to the Minister of Justice and Attorney General of Canada, Lib.) at 1750: “The security and intelligence community has certain operational requirements that need to be fostered. These operational requirements include an ability to ensure secrecy and project to others that they have the ability to protect the information entrusted to them.”
- (a) 《美國法典》(United States Code)第18篇第115章第2382條;
(b) 澳洲《刑事法典》(Criminal Code)第 80.1(2)(b)條;
(c) 新西蘭《1961年刑事罪行法》(Crimes Act 1961)第 76(b)條;
(d) 加拿大《刑事法典》(Criminal Code)第 50(1)(b)條;及
(e) 新加坡《1871年刑事法典》(Penal Code 1871)第 121D 條。
從《基本法》23條說國家安全系列 3-2
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