特首超然不如一齊豁免

先申報利益：我在政府的最後一份工作是工商及科技局局長，任內提出《2006年版權（修訂）條例草案》，並於2007年6月27日（即離任前三天）的立法會上獲議員一致贊成通過，算是為我最後一次立法會會議畫上圓滿句號。

回顧這段經歷絕無自誇之意，只是認為其中一些情況對今次有關《2014年版權（修訂）條例草案》（下簡稱「版權修訂草案」）有點幫助。例如現在很多人談論的「公平處理」（fair dealing）原則，正是《2006年版權（修訂）條例草案》首次納入的法律條文，目的是保障教育工作者不會因為複製書本或教材作教學用途而被控侵權。

另一個適用於今次版權修訂草案的情況，是政府在不斷改變的社會及經濟環境下為版權擁有者提供合理保障時，不應該損害社會整體利益。

《2006年版權（修訂）條例草案》涉及的社會整體利益，是在加強版權保障的同時，照顧教育界的需要和容許消費者享受平行進口（俗稱水貨）的好處。今次版權修訂草案應考慮的社會整體利益，是加強網上版權保障不可窒礙創作自由，和損害個人在互聯網或社交網站上已享受慣的表達自由。

政府提出版權修訂草案的一項主要目的，當然是加強版權擁有者被網上侵權的保障。大律師公會主席譚允芝指涉及互聯網刑事侵權的案件在過去十年不多於十宗，觸及電子平台分載的刑事案件更是零。容我補充：這個情況出現的一個重要原因，是香港現時的版權條例落後形勢，不利版權擁有者索償或政府檢控。所以版權修訂草案建議賦予版權擁有者專有傳播權利，讓他們可以任何電子傳送模式向公眾傳播作品。草案亦建議未獲授權向公眾傳播版權作品，如分發侵權複製品一樣，會招致刑事責任。因此，政府近日把版權修訂草案的主要目的，說成是提高對網民的保障，並不是事實的全部。

何謂公平處理

持平地說，政府在草擬版權修訂草案時，的確考慮過現在網上的自由活動。例如，草案建議使用版權作品的六項範圍，即戲仿、諷刺、滑稽、模仿、引用、評論及報道時事，如屬「公平處理」，可獲民事和刑事豁免。

公平處理原則包含四項因素：

一、處理的目的，包括是否非牟利或屬商業性質；

二、作品的性質；

三、被處理的部分佔的數量及份量；

四、處理對版權作品的潛在市場或價值的影響。

現時網民組織與政府的爭拗是在公平處理原則下，容許六項豁免，等於留下可能是很大的範圍，讓政府或版權擁有者，採取損害網上創作或自由的行動。前者包括「認真」的二次創作，後者包括上載個人使用版權作品與人分享的普遍行為。於是網民組織其中一項建議，是引入美國現時實施的開放式豁免，即在「公平使用」（fair use）原則下的豁免沒有硬性規定的限制。

公平使用 vs 公平處理

其實公平使用原則須考慮的因素，與公平處理的因素大致相同。兩者在執法上的主要分別，是前者的實際豁免情況，可以跟隨社會及經濟情況改變，任何爭拗交由法庭處理；而後者則讓版權擁有者和政府有清楚的規定，容許豁免或採取行動。

香港的法律包括版權條例，源自英國。在立法最後階段時要求政府放棄英式的「公平處理」原則，而採用美式的「公平使用」原則，絕非易事。我相信政府一定會認同譚允芝大律師的說法，即在缺乏佐證下開放豁免，採用公平處理是較審慎的做法。

問題是網民不相信政府

問題是，年輕網民對版權修訂草案強烈反彈的根源，是他們極不信任今屆政府。佔領行動後政府的一連串檢控，加深他們對政府選擇性執法和政治檢控的疑慮。日前特首梁振英上載其歌唱片段在個人網站，更加深他們在版權執法上不可相信政府的立場。

梁特首未獲版權擁有者授權，便把他與人合唱整首歌的影片上載網站，事後承認做法不理想，並向有關機構申請授權。這個情況清楚顯示個人使用版權作品（儘管有限度及非牟利）不屬版權修訂草案的豁免範圍。事實上，在早前知識產權署發表的『《2014年版權（修訂）條例草案》的常見問答文件』中，在「新增的版權豁免」下，政府的答案是：「如這些演繹上載不屬豁免範圍，只是抒發個人情感或展示才藝，我們認為未有充分的公共政策理由，支持這些作品得到版權豁免。」

令人費解的是，知識產權署署長再三表示，梁特首可以根據「報道時事」條文獲得豁免。對一般市民來說，這個辯護理由非常牽強。報道特首出席一個宴會，甚至與人合唱一首歌，不等於需要把整個歌唱片段上載。官員愈是替特首的「不理想」行為辯護，網民便愈認定政府將來會選擇性執法。