編按：亞太法律協會6月13日舉辦「深度探討《港區維護國家安全法》」網上研討會，邀請香港立法會前主席曾鈺成、香港行政會議非官守成員湯家驊、香港科技大學工商管理學院經濟學系榮休教授雷鼎鳴擔任主講嘉賓，以下是湯家驊發言摘要：
我今天出席這個研討會，並不是代表特區政府，而是以一個大律師的身份，希望和大家分享我對形勢的一些分析，對法律的一些體會。剛才曾主席已經說了很多，某程度我都很認同，不過我想從我的角度分析兩件事情：第一，為什麼我們走到這種情況；第二，立法對於一國兩制有什麼影響。我覺得今次中央要為香港通過一條「港區國安法」，很明顯是形勢所迫，香港人沒有選擇，但從中央政府的角度看，他們亦沒有選擇。
為什麼這樣說呢？很多人都說，香港過了23年都未能為23條立法，所以現在中央要立法，但我不太認同這些說法，因為向後看，任何時候都沒有特別的意義，但事實是自從我辭去立法會議席，退出公民黨之後，過去幾年我都不斷提出一些意見，說我們必須開始為23條作出討論，去探討我們應該如何立法，因為如果大家記得2003年時，其實香港人不是反對立法，我們是要求白紙討論、徵詢立法，我們認為當時的草案有許多地方寫得不大符合香港人的期望，但香港人不是要永不立法或者反對立法。然而，經過幾朝政府，很可惜沒有什麼人願意觸碰這個燙手山芋，所以將這個情況一直拖延，但去年香港的政治形勢出現了相當嚴峻的變化，最明顯涉及國家安全的，就是主張港獨的影響似乎蔓延到許多年輕人，甚至是小學生都受到影響。
「光復香港」就是要脫離一國兩制
在電視機前面，大家都看到有些年輕人，當然我不知道他們是否會都年輕，因為包着臉，由頭包到落腳，但是他們舞動着美國旗或英國旗，然後說要光復香港。這個從國家層面來說，是非常讓人擔心的，因為「光復香港」的意思只有一個，就是要脫離這個制度，脫離這個一國兩制的制度，到最近，甚至是兩個星期前，不知道大家是否記得有一個在商場的活動，有些年輕人拿着一個牌子，要求美國出兵拯救香港人。其實這些行為，你說香港是否沒有法律規管呢？我不同意。當然我很尊重珠姐（譚惠珠）的說法，但香港是否有一個很大的漏洞呢？我覺得香港是有漏洞，但不是很大的漏洞。就算現在列出的這四個罪行，即分裂國家、顛覆政權、恐怖活動和外國干預。除了「分裂國家」目前沒有法例觸及之外，其實另外三種罪行都有法例觸及的。
很簡單，拿剛才的例子，有年輕人拿着牌子要求美國出兵拯救香港人，其實已經可能觸犯了《刑事罪行條例》裏面一個條文，就是「叛國罪」，而這是非常嚴重的罪行，因為根據我們《刑事罪行條例》，叛國罪最高形罰是終身監禁。那麼為何特區從來都不敢引用這個《刑事罪行條例》呢？這可能因為民主派一直都堅持《刑事罪行條例》應該年老失效。若你問我，作為一個法律工作者，我不同意法律會有失效的情況，我們許多法律都已存在數百年的，好像「殺人」百多二百年來訂下的罪行，到今天都是有效的，不可能失效的，但是因為民主派堅持這條條例是失效的，可能影響執法部門不敢引用這條例。如果要我們有膽引用這條例，北京或者中央政府可能未必會這麼害怕香港會出亂子。其實這一點我記得曾主席也發表過意見，跟我的說法也相近，就是香港有法律，我們應該盡量利用香港的法律去處理目前嚴峻的情況，但十分不幸地，特區政府沒有這樣做，執法機關沒有這樣做過。
立法會已經失去立法功能
除此以外，另外一個嚴峻的形勢，是我們改變不了立法會失去立法功能，其實大家都在說，因為選內會主席就已令立法會超過7個月不能進行任何的立法工作，其實立法會失去立法功能，並不是這7個月的事，早在去年修例情況的時候已經出現這樣的情況，令立法會無法進行修例的工作。如果大家放眼向前看，假設今年9月民主派取得過半數議席，立法會的立法功能更加會比現在進一步停頓下來。所以不要理會過去23年，將來在我們可預見的短期或中短期，未來的10年內，大家覺得特區政府有沒有機會在香港就23條立法？我相信大家都清楚了解，亦會同意沒有機會，未來10年都沒有機會。
那是否香港一些損害國家的行為，就要讓它繼續慢慢蔓延，直至火燒遍野呢？我認為在邏輯上或管治上，都是說不過去的，所以中央在這個時候覺得忍無可忍，一定要出手為香港立法，我覺得某程度上，大家應該可以理解的，但說到這裏，有一點非常重要，我想在大家未深入討論之前提出來，我們現在是立法或者是中央為香港立法，大家想想這兩個字，是「立法」，不是要改變我們的制度。如果要改變我們的制度，便需要修改《基本法》或者是修改或撤銷中國對港的政策方針，亦即是《中英聯合聲明》的骨幹，但並非如此，我們現在是立法，那即是說立法以後，當這條法例放入附件三裏面，和香港所有法例，包括我們《刑事罪行條例》是一視同仁的，具有同等效力的。這條法例不應該有凌駕性的法律效力，在香港唯一有凌駕性的法律效力的就是《基本法》。
希望立法後不會影響普通法制度
那即是說，我希望當這條法例通過之後，是不會影響我們的制度，特別是我們普通法的制度，這並非只是執法這樣簡單，在普通法之下，我們有許多保障人權，令我們的法律得以持平施行，是關乎我們制度之下，例如是無罪推定、有權保持緘默、有權要求法律辯護、有權要求公開審訊、有權要求陪審員、有權要求舉證責任要由控方提出，或者舉證要在毫無疑點下進行，所有這些我們習以為常，我們認為非常珍貴、亦最有代表性的制度，理論上是不應該受到這條法例影響。不但如此，我剛才所言種種保障，不僅僅是普通法的保障，大陸法的保障也一樣。為何？因為若果大家去看看《基本法》第39條確認了所謂《國際人權公約》在香港的效力，正確的名稱應該是《公民及政治權利國際公約》，其實我剛才所述種種保障，全部都在《國際人權公約》裏面提及到，但同時間，在《國際人權公約》裏面，每一樣我剛才提及的保障中，都有一個豁免條文，就是當遇到國家安全，可以透過法律限制我剛才說的權利，所以在這個過程中，我們最應該關注的就是如何在保障國家安全，以及在維護香港人的核心價值和我們的基本權利之間，找到一個平衡點。我們的討論能在此深化，在此深入探討那個平衡點如何找到。
我們現時只能推測未來的法律會是如何，但是香港已有許多人提出許多觀點，而這些觀點是否在那條平衡點的線上，我覺得值得我們去討論。我現在只是提出我的觀點，或者一會兒再詳細討論。第一，是否需要陪審團？第二，外國法官可否審理？第三，這些罪行會否涉及言論表達的自由？六四晚會可否繼續開？支聯會可否繼續叫「結束一黨專政」？與外國連繫，是否和外國領事飲杯茶食餐飯就是違法？還有，中央為香港建立的機構，這個機構的權力範圍，有沒有法律的豁免？我們應該如何理解這個機構可以融合在一國兩制之下，香港的這一個制度之下。這些種種問題，都值得我們討論，而不僅只是說「我們支持立法」，「立法是好事，我們不應該有疑問」。我是支持立法的，但我覺得說這些話並非對香港人十分有幫助，最有幫助的就是令港人了解我剛才所言，在維護國家安全和香港人的基本權利與制度的保留之間，如何畫一條平衡線是雙方皆可接受，這才是最關鍵的。
國安法是「籐條」 教孩子仍需「波板糖」
或者我也補充幾句，我不覺得立「國安法」就可以改變整個香港的政治文化或者政治形勢。「國安法」正如許多其他刑法一樣，是一條籐條，但歷史告訴我們，只是籐條是教不出小朋友，始終都要有些波板糖。我的理解是出完籐條以後，可能有些波板糖出來，這些波板糖不只是說好處或益處，而我希望看到一些較柔和的政策，循循善誘的政策，令香港人真是二次回歸，這我覺得都是重要的。單單用嚴厲的法例，我認為得不出這個結果。
我也回應剛才所說的，公開審訊其實是《國際人權公約》裏明文規定的一種基本權利，但在《國際人權公約》同時間也說，如果是為了保障犯人的利益，例如一些強姦案、風化案或者未成年的少年罪犯就可以不公開審訊，其中都包括如果有涉及國家安全的，都可以不公開審訊，但裏面它又有一個qualification（資格），即是有一個條文說，如果以國家安全的準則不公開審訊，就一定要跟隨一個民主社會的準則，香港便有許多人按字面就說，香港沒有民主，所以這個便不適用，其實他們不明白，裏面所言不是那個地方的民主程度，而是說那個民主社會的準則。如果不是的話，在一個極權國家，那個極權政權可以說一切都是國家安全，因此所有審訊都可以不用公開，那麼這個《國際人權公約》便等於白白成立，所以它便要定一個比較客觀的準則，就加了一句：民主社會的準則去決定。什麼是公平，其實說得簡單一點，就是你要劃一條線，劃一條平衡線。一般而言，差不多所有民主國家或者民主社會裏面，如果涉及國家機密的審訊，都不會是公開的，那這個是符合《國際人權公約》的準則。
不應以法官膚色來決定他是否公正
根據《基本法》，檢控權是必須要由律政司進行的，我們有獨立的審判權及終審權，都是《基本法》所堅持的，而最近我和北京官員對話，他也一再向我保證，這些權利是不會改變的，但是你說可否有一個獨立的法庭，這便不是《基本法》所規定不可以發生的。不過，我們必須要了解香港的司法制度其實本身已有許多專用法庭，我隨手也可以說幾個出來，例如內幕審訊、內幕消息（即商業內幕消息）、司法覆核、競爭條例法庭，所以我們本身的制度裏已有許多專門的法庭。你說「國安法」能否成立一個專門法庭，我傾向是應該的，因為裏面涉及許多東西，不是一般法官可以處理的，但必須要在我們的制度之下進行，即是說，如果要成立這個專門法庭，應該由我們的首席大法官根據其他成立的專門法庭一樣，由他去成立，那便不是在這個制度之外。
順帶我也說說，我是絕對不同意用法官的膚色，用他眼睛的顏色，或者用他持有什麼護照，來決定他是否會公正嚴明去審理一宗案件，我覺得這是非常錯誤的想法。老實說，我們每天看報紙，都看到許多香港的法官正在審理的案件，大家或者會問，他們是不是都十分公正呢？那你為什麼覺得那些法官可以接受，但外國的法官又不可以接受呢？所以我覺得這說法是不成立的，但如果我們的首席大法官成立一個專門的法庭，他可能會覺得某一些法官特別適合審理一些案件，這樣我便不覺得有問題，但如果你說一竹篙打一船人，所有紅頭髮、藍眼睛的都不可以審理涉及「國家安全法」的案件，我覺得這不是一個文明的處理方法。
