終審法院首席法官馬道立日前在一個典禮上發表演說，提及法官任命問題。他指出，有些人「完全忘記《基本法》在法官任命方面，只訂明兩項才能：司法和專業才能。法官的個人意見，不論是否與政治有關，或其他因素，都不在考慮之列。」這段話顯然是針對一些立法會議員：他們對上月任命的兩名終審法院非常任法官提出質疑，擔心該兩名外籍女法官對同志平權的立場，跟本港社會的價值觀念有牴觸。
根據《基本法》第73條，立法會的職權包括「同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免」；第90條又規定，行政長官任命終審法院法官和高等法院首席法官，須「徵得立法會同意」。
立法會司法及法律事務委員會對如何行使這項同意權的問題，曾多次進行討論。大多數議員，不論建制派抑或泛民主派，都認為雖然這同意權是實質性的，但為了維護和尊重司法獨立，避免令任命司法人員的過程政治化，立法會應審慎行使這項權力；除非議員對任命人選有重大理由要特別關注，否則應以同意任命為慣例。回歸以來，每次終審法院法官的任命，都順利獲得立法會的同意。可以說，在同意司法人員任命這問題上，立法會一直甘願做橡皮圖章。
上月兩名外籍法官的任命引起部分立法會議員的關注，是因為她們以往審案的判詞顯示，她們是支持同性婚姻的。同性婚姻在香港社會仍是極具爭議的問題，支持和反對的意見都十分強烈；近日本地法院審理的一宗有關案件，也引起社會很大關注。因此，有議員質疑任命該兩位法官到底是否恰當，並非沒有道理。由於大多數議員仍然不同意讓任命法官的程序政治化，由反對任命的議員提出的召開公聽會的建議，沒有獲得通過。但立法會的這一場辯論，已引起了馬道立法官的注意。於是他作出回應，強調任命法官時不應考慮法官對政治或其他問題的個人意見。
然而，在今天香港的實際情況下，「任命法官程序不應政治化」的原則，是否還可以堅持呢？如果這是不能觸碰的底線，《基本法》關於司法人員任命須徵得立法會同意的規定，又有什麼意義呢？
任命外籍法官是一國兩制的特色
兩名出任終審法院非常任法官的外國法官，對同性婚姻的立場引起關注，於是又掀起了一番關於應否繼續任命外籍法官的爭論。
《基本法》規定，香港特別行政區的法官「可從其他普通法適用地區聘用」（第92條）；「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」（第82條）。回歸以來，特區政府一直依照這些規定延用外籍法官。
對於《基本法》為什麼要規定特區法院可以聘用外籍法官，有兩種不同的意見。不少內地學者及部分香港建制派人士認為，那只是迫於無奈的權宜之計：在起草《基本法》的年代，香港根本沒有足夠的非外籍資深法律界人士可以充當法官；因此，雖然《基本法》規定了特區的行政和立法機關要由香港永久性居民組成（第3條），且主要官員和大部分立法會議員必須是中國公民（第61及67條），卻不能以同樣的規定限制法官的任命。持這種意見的人認為，香港回歸已經超過20年，沒有理由仍要依靠外籍法官審理案件。所以，外籍法官應該逐步減少，直至完全由本地的中國籍法官取代。
另一種意見卻認為，有其他普通法適用地區的法官加入香港的法院，特別是有國際威望的海外法官擔任終審法院非常任法官，有利於維持香港市民和國際社會對香港司法體系的信心，是香港司法制度賴以成功的關鍵因素。不少司法界和法律界人士，包括特區前任和現任兩位終審法院首席法官，都堅持這種看法；行政長官林鄭月娥亦表示，來自英國、澳洲及加拿大等其他普通法適用地區的法官加入終審法院，「彰顯了香港的司法獨立」。按照這條道理，特區法院有一定比例的外籍法官，是一國兩制下香港司法制度的重要特色，應該長期保留。
可以想見，每當有外籍法官的判案引起爭議，「取消外籍法官」的呼聲就會不絕於耳。不過，容許特區法院聘用外籍法官的政策，不僅寫進了《基本法》，而且載列於《中英聯合聲明》，屬於中國政府對香港的基本方針政策；如果貿然取消，難免令人覺得一國兩制的方針已經動搖，一國兩制的實踐在變形走樣。
原刊於《am730》，本社獲作者授權轉載。
