先簡述將特首納入防賄條例的背景及政府指的憲制問題。
現時《防止賄賂條例》涉及收受利益的條文（第三條）不適用於特首。2012年2月，前特首曾蔭權被揭發接受富豪款待。為了平息民憤，他成立一個由終審法院前首席法官李國能擔任主席的「防止及處理潛在利益衝突獨立檢討委員會」，旨在檢討包括行政長官收受利益的安排，然後提出建議。
2012年5月，獨立檢討委員會完成工作後，提出包括一系列建議的報告書。在行政長官收受利益的問題上，委員會認為，為了維持公眾信心，行政長官須遵守的規則，比他領導的政治委任官員及公務員原則上應至少同樣嚴格（見報告書，下同，第4.63段）。因此，委員會建議將行政長官納入《防止賄賂條例》第三條的適用範圍內。（第三條規定「訂明人員（即政治委任官員和公務員）如無行政長官之一般或特別許同，不得索取或接受任何利益」。觸犯此規定最高刑罰可判處監禁一年及罰款10萬元。）
為了容許公職人員享有一般市民的權益（例如接受親屬的禮物），或收取符合公眾利益的款待（例如相關官員接受本地航空公司提供的首航免費旅程），第三條授權行政長官發出一般或特別許可。問題是：假如行政長官同樣受第三條規管，誰可就上述情況向他（或她）發出一般或特別許同？
委員會建議的解決方法是成立一個由三人組成的獨立委員會，成員由首席法官及立法會主席共同委任。委員會的法定職權是給予行政長官一般許可，在某些訂明情況下，收取利益，以及在收到行政長官提出申請時，考慮並給予行政長官特別許可收取利益。（第4.76段）
上述建議三年來不能落實的原因，是政府認為這會產生憲制問題。政務司長林鄭月娥在上星期三（2015年11月11日）立法會，就相關議案發言時指出，鑑於行政長官的獨特憲制地位（即他是香港特區，而不只是特區政府的首長），若按委員會的建議，即要求行政長官就索取或收受利益，向一個由首席大法官和立法會主席共同委任的專責獨立委員會取得許可，這可能與行政長官的獨特憲制地位不相吻合。因此，她重複三年來的官式口徑：有關建議在法律上存在的概念及憲制問題有待解決。
撇除法律言語的包裝，政府這番話的意思是：既然特首是特區之首，有超然於首席大法官（司法機關之首）及立法會主席（立法機關之首）的地位，他不應該接受一個由這兩位較他低級的官員委任的委員會所規管。
沒有所謂「憲制問題」
我不接受委員會的建議存在憲制問題的說法。第一、《基本法》沒有條文不容許特首接受某一類委員會的規管或意見。第二、假如建議獲納入《防止賄賂條例》，委員會便成為一個法定機構，行使法律權力。《基本法》第25條規定，法律面前人人平等，特首與市民大眾齊齊守法，有什麼憲制問題？
可悲的是，泛民議員或絕大多數期望特首廉潔奉公的市民，沒有權力改變政府的做法，即口說願意把特首納入防賄條例第三條，卻以憲制問題遲遲不做。
研究了三年依然聲稱解決不到，我不相信今屆政府可以在餘下兩年找到解決辦法。還有，中央不可能不知道港人期望政府修法，把特首納入防賄第三條。所以另一個政治現實是，中央極有可能認同獨立委員會的建議有憲制問題，因此不應落實的說法。這個立場其實不難理解。要求特首向一個由他「手下」委任的委員會取得許可才收受利益，特首的面子不好過，中央的面子也不好過。
英諺語有句話：Where there is a will, there is a way。內地也有個說法：「辦法總比困難多」。既然獨立委員會的建議三年來毫無寸進，其至很可能已胎死腹中，我們便須尋求另一個沒有「憲制問題」的辦法去將行政長官納入防賄條例第3條內。
先回到問題的根本。李國能委員會報告發表到目前為止，中央和特區政府都沒有質疑的原則是「行政長官須遵守的（收受利益）規則，原則上應比他領導的政治委任官員及公務員至少同樣嚴格」（第4.63段）。為了體現這項原則，委員會便把用來規管公務員的安排（即第三條列明的一般或特別許可）放在特首身上。然後為了解決特首不能像對待公務員般向自己發出一般或特別許可的問題，委員會便建議成立一個獨立委員會向特首做同樣的事。這就產生了政府口中的「憲制問題」！
我曾任職公務員事務局多年，處理過無數涉及公務員收受利益的申請個案。先說行政長官根據防賄第三條發出的一般許可，這已成為政府定期更新的「接受利益（行政長官許可）公告」。公告清楚訂明什麼類別的利益在什麼情況下可以收受。假如實際情況與公告內的訂明情況不同，當事人便須申請特別許可。過去幾十年來，公務員事務局累積很多行政長官親自或授權批出的特別許可個案。
我的建議是：
放棄成立一個特別為向特首批出收受利益許可而設的獨立委員會，改而在防賄條例第三條內加入一項新條款，即「除附件訂明的情況外，行政長官不得索取或收取任何利益」。
附件的內容包括現時「接受利益（行政長官許可）公告」內適用於公務員的全部一般情況（例如接受（但不得索取）私交好友在特別場合（例如生日）給予總值不超過$3000元的禮物）。政府在參考所有以往行政長官批出並依然適用於行政長官的特別許可情況（例如接受與政府有公事往來的航空公司的首航款待）後，在附件內列出其他行政長官可以收受利益的情況。
換句話說，附件清楚訂明行政長官可以收受利益的所有情況。他再沒有權力自己批准自己收受利益。這份公開的附件將會為未來香港特首樹立最高標準的道德典範。
政府可能會問：將來有否可能出現一項特首適宜接受利益，但沒有在附件內訂明的情況？這份附件是根據過去幾十年的實際經驗而制定，出現這樣的機會很微。即使出現，特首可以選擇不接受利益。但如果他認為接受某項利益符合公眾利益，他可以要求政府向對方支付有關費用或補償，事後向立法會交代。附件可以因應情況定期更新。
這份規管特首收受利益的附件立法時會否，讓泛民議員大做文章？有可能。但只要政府本着特首收受利益較公務員至少同樣嚴格的原則，在建制派護航及市民的支持下，政府何須擔心？
假如政府真心願意把特首納入防賄條例第三條內，我希望政府盡快考慮我這項肯定沒有憲制問題的建議！
原刊於《信報網站》，題為〈如何把特首納入防賄條例〉，獲作者授權發表。
（封面圖片：亞新社）
