一、「一國兩制」原則
「一國兩制」原則是香港社會的基石,亦體現在《基本法》條文的精神之中。《基本法》第23條立法同樣要遵循「一國兩制」原則。具體來說,在立法時,香港立法機構一方面要肯定「一國」的精神和維護國家主權,充分保障國家的根本利益,即主權、領土完整、統一及國家安全;但另一方面必須要照顧「兩制」的考慮,不能把內地的概念和做法搬到香港,維持香港市民對「不變」的合理期盼。
然而,香港社會目前的現實是,大家一直只強調「兩制」,卻忽視了「一國」,甚至不少人士反對「一國」。這種激進的態度和做法,對於香港的長遠發展來說,可謂百害而無一利。道理很簡單,「一國」是「兩制」的基礎,綜觀世界上那些長期處於分裂和戰亂的國家或地區,戰亂的結局必定是內耗,同樣,如果中國陷入紛爭和戰亂,勢必導致香港乃至全國不再有和平的內、外在環境而窒礙其發展,其後果可能不堪設想,相對於國內的14億人民,香港的衝擊必然更沉重。因此,《基本法》第23條立法尤其切記避免這種極端主義。
二、相稱性原則
在諸多國家與地區,相稱性原則又稱為比例原則。按照有據可考的資料,現代相稱原則的理念,源於十九世紀末的普魯士行政法,較第二次世界大戰後通過的《國際人權憲章》還要早許多。
在普魯士高等行政法院1882年判決的Kreuzberg案中,警方援引的條文賦予警方權力,採取「維持公共秩序所必要的」措施。普魯士法院裁定,警方以「審美」為由,發布建築「命令」,限制建築高度,已逾越執行該邦法律所規定之員警任務──維護公共安寧、安全、秩序,防止公眾或個人當前之危害──必要之範圍。
在德國,此項必要原則後來發展為相稱原則,繼而成為一項對立法機關具約束力的憲法原則。按照德國通說,廣義的相稱原則包含以下三項子原則:(一)適合性原則,即有關措施應適合用以達致預期目標;(二)必要性原則,即有關措施應屬必要,如限制較少的方法同等有效,便應採用該方法;(三)狹義的相稱原則,即有關措施不應與目標不相稱。
如今,相稱性原則已是世界範圍內的通行實踐,不但成為人權法的一部分,也被明確規定在《公民權利和政治權利國際公約》第2(1)條之中。事實上,相稱性原則在香港特區法院也得到了廣泛的遵循和適用。終審法院指出,採用相稱原則審視對基本權利作出的限制是否民主社會所必要的,與其他司法管轄區進行憲制審查所採用的方法相符。
《基本法》第23條立法是為了國家安全,最終目的是為了保護公民的權利和自由得到實現,但在具體操作層面,會不可避免地對某些權利和自由進行限縮。在權衡這些限制是否合理時,可採用相稱性原則進行檢驗。
雖然不同的司法管轄區就其所應用的「相稱性」驗證標準,可能各有不同的表述,但在顧及例如相關憲法文書的內容,以及相關司法管轄區的憲法詮釋所反映的法律歷史和傳統等因素後,各司法管轄區所運用的「相稱性」原則的性質是大致相同的。
前述第二章已經指出,「相稱性」驗證標準在香港司法實踐中通常按照以下步驟進行:(一)有關限制必須是出於合法目的;(二) 有關限制必須與其中一項或多項合法目的有着合理關連;(三)有關限制未超越為達到有關合法目的而所必需者。
具體到《基本法》第23條立法,「相稱性」驗證準則的適用體現為以下三個步驟:
(一)針對七類行為規定的具體犯罪必須是出於合法目的,這裏的「合法目的」具體是指且僅指前文指出的三類法益,即保護國家主權、保護領土完整以及保護中央人民政府統治。
(二)這些具體犯罪與保護這三類法益之間必須有合法關聯,故無助於保護這三類法益或者與保護這三類法益毫無關聯的行為,不應列入《基本法》第23條立法的範疇。例如,單純的非法集會、遊行或者示威便不應規定為是危害國家安全的行為。
(三)所規定的具體犯罪並未超越為保護上述三類具體目標所必要的程度,這主要體現在犯罪構成的具體設計上。例如,公開的散播「港獨」言論或招攬會員實質進行「獨立」的準備理應認定為犯罪,但僅僅在私人場合進行「港獨」言論探討,並沒有推行獨立的實質行動並不應構成犯罪。
三、罪刑法定原則
《基本法》第23條立法歸根結底是一部刑事立法,這點不存在爭議,因此,第23條立法必須遵循刑事立法的基本原則。
固然,香港是普通法地區,內地(至少就刑法這個部門法而言)則籠統地被界定是大陸法地區,故不能生搬硬套大陸法系中有關刑事立法基本原則的理論,這亦符合「一國兩制」的精神。但是,隨着近代啟蒙運動的興起,西方刑事立法原則有融合之勢,其表現為罪刑法定主義(nulla poena sine lege)已成為當今世界各國公認的刑法基本原則,不因普通法系或大陸法系而有別。究其原因,乃在於罪刑法定原則根植的理念是個人本位的價值觀念,以人權保障為前提,這種人本位的價值觀念在普通法和大陸法中並無任何區別。
如果說,大陸法系的罪刑法定主義是借助於刑法典而得以生存與發展,那麼英美法系的罪行法定主義則體現在判例法的「遵循先例」(stare decisis)的制度之中。由於大陸法系各國通行成文法,罪刑法定主義的含義一目瞭然。然而,普通法系國家以判例法、習慣法為主體,雖然也有成文法,但與大陸法系國家的成文法有很大差異。
據此,為了爭取其他大陸法地區的認同,沒有被編纂為法條的普通法原則和法理應盡量避免採納。
(一)法律主義
顧名思義,法律主義是指犯罪的類型應由已獲確立的法律來確定。在英美法中,這裏法律不局限於成文法(制定法),也包括習慣法和判例法。英國「大憲章」和美國憲法雖然沒有寫明罪名法定原則,但確實建立了能達到相同結果的訴訟保障和原則,可謂殊途同歸。
具體來說,在英國,自從1972年上議院在「克努勒股份有限公司訴檢察長」一案中作出否決以來,法院創制新罪的情況不可能繼續了。在該案中,上議院一致否決了法院在創制新罪或擴大現有罪名,以致把那些迄今尚不受處罰的行為規定為應受處罰的犯罪行為方面所殘留的權力。在美國,1820年最高法院在威特伯傑案的判決中指出:「是立法機關,而不是法院,確定什麼是犯罪並規定它的刑罰。」因此,美國憲法雖然沒有明文規定罪刑法定主義原則,但它實際上被體現在禁止溯及既往和剝奪公權法案以及有關憲法修正案中,特別是由於正當程序條款的建立而使這一法制原則得到進一步的法理上的發展。
不僅如此,英美法系國家在刑法領域中的成文化程度愈來愈高,制定法成為定罪量刑的主要依據,這與罪刑法定主義對於刑法的內在要求不無關係。
具體到《基本法》第23條的立法而言,法律主義的要求是,《基本法》第23條規定的七類危害國家安全的行為必須由香港地區立法會通過立法的方式──或者歸納已有的普通法及制定法上的罪名,或者新設相應的罪名,將其固定為法律予以確定。若涉及的行為觸犯香港原有法律已有的罪名,法律主義不排斥香港地區法院在適用時對該規定進行擴張或縮小解釋;但若涉及的行為在香港原有法律中缺乏相應的刑罰規定時,法律主義禁止香港地區的法院以判例的方式設立新罪名。
這亦是目前香港社會的主流觀點。這是因為,「港獨」言論毫無疑問是違背《基本法》精神和原則的行為,但綜觀香港法院的判例,幾乎沒有將「港獨」言論定罪處罰的先例。對此,很重要的一個論據是,香港現行法律缺乏規制「港獨」言論的罪行,故法院不能造法將其入罪;若要入罪,只能通過立法解決。
(二)禁止溯及既往
禁止溯及既往,是指國家不能將新法適用於過去發生的行為和自然事實並改變其法律後果。禁止溯及既往是罪刑法定主義的派生原則之一,也是現代國家公認的一項基本法治原則,在許多國家和地區的法律中都有明文規定。例如,1787年《美國憲法》第1條第9款第3項規定,各州「不得制定追溯既往的法律」,《法國民法典》第2條規定:「法律僅適用於將來,沒有追溯力」。
禁止溯及既往在《基本法》第23條立法的具體體現是:對於在《基本法》第23條立法頒布之前發生的行為,即便行為觸犯新制訂的法律,也不得以新法定罪處罰。舉例來說,縱使新法規定情節嚴重的「港獨」言論本身構成某個犯罪,也不得以該犯罪去處罰在該法訂立之前作出的「港獨」言論。
(三)明確性原則
罪刑法定原則的思想基礎之一是人權本位主義。為了保障人權,法律必須明確,否則公民無法根據法律預測自己的行為性質,也就意味着公民無從得知自己的行為是否合法,從而可能導致行為萎縮的效果。
法律必須明確,這也是普通法之下的原則。在普通法之下,關於為何有必要具備確定性的問題,美國最高法院案例Grayned v. City of Rockford 408 US 104 (1971年)提供了有用的指示。案中該法院法官Marshall參考了該法院的一些早前案例,在宣告該法院的意見時表示(見該案彙編頁108至109):
「根據正當程序的基本原則,成文法則中的禁令必須予以清楚界定,否則該法則便會因含糊而無效。含糊的法例與數項重要的價值觀相牴觸。首先,由於我們假設每一個人都可隨意作出合法和非法的行為,因此我們堅決主張法例須讓具有正常智力的人有合理機會知道法例禁止何等行為,從而可據之而行事。含糊的法例由於沒有公正地發出警告,因此可能會使無辜的人誤墮陷阱。其次,如欲防止法例被專斷地或有偏差地強制執行,法例便須為運用法例的人提供明確的準則。含糊的法例以不獲准許的方式,把處理基本政策事宜的權力轉授予員警、法官和陪審團,讓他們隨意和主觀地解決問題,因而產生專斷及有偏差地運用法例的危險。第三(但與上述有關連),若然一項含糊的法例『與第一修正案的基本自由的敏感範圍緊密相連』,其『施行便會阻止市民行使(該等)自由』。不確定的意思難免會導致市民『更深地陷入不合法的範圍』……清楚標明禁區的界限則較能避免出現上述情況。」
根據明確性原則,《基本法》第23條立法必須盡量清楚和嚴謹訂明所涵蓋的危害國家安全的犯罪類型,考慮到危害國家安全犯罪皆為嚴重犯罪,尤其應避免模糊和易生歧義的用語,以免不當限制或抵觸《基本法》所保障的基本權利和自由。
四、和平過渡原則
通過整理香港原有法例不難發現,香港原有法例中並非沒有任何危害國家安全性質的犯罪,恰恰相反,香港在《刑事罪行條例》中規定了若干類危害英皇的犯罪,而竊取國家機密所指向的行為部分由《官方機密條例》處罰,禁止與外國政治組織建立聯繫部分由《社團條例》管制。顯然,這些犯罪的本質正是危害國家安全類的犯罪,只是因為保留原來用語的緣故,導致其在香港現行法例中顯得格格不入。
在這個背景下,《基本法》第23條的立法工作應根據香港的實際情況和法律制度進行。《基本法》一方面規定香港特別行政區自行立法,禁止危害國家安全的行為;另一方面規定香港特區原有的法律基本不變。因此,有關立法要根據香港的實際情況和法律制度,明確地訂定各種危害國家安全的罪名、構成罪行的要素。在立法過程中,應適當參考回歸前香港適用的有關刑事法律條文,以及普通法系國家有關維護國家安全的刑事制度。
宏觀而言,《基本法》第23條的立法工作既不應是創造出一部對香港來說完全陌生的國家安全立法,也不應是把香港原有的相關法律變得更加嚴苛,而應是整合香港原有的相關犯罪並予以檢討和改進,並同時廢除那些殖民地時代遺留下來的、不合時宜或有違當代國際人權標準的法規。
唯有如此,《基本法》第23條的立法才可能避免受到香港公民的排斥,才可能防止出現「排異反應」。
五、罪刑均衡原則
罪刑均衡原則的樸素表述是:重罪重判,輕罪輕判,罪刑相當。罪刑均衡原則在內地《刑法》有明確的規定,在其他國家及地區的刑法典中雖鮮有明文規定,但得到普遍的承認和適用,被視作是刑法的基本原則之一。之所以如此,是因為罪刑均衡原則是公平和正義的天然要求,不僅符合人類樸素的正義感,也是正當程序和比例原則這兩個普通法基本原則的內在要求。
在《基本法》第23條的立法時,立法者在確定危害國家安全罪行的刑罰時,須遵循以下準則:
(一)該刑罰須能反映該等罪行的嚴重性及危害性,不能以維護國家安全之名確立過高過嚴的刑罰;
(二)以香港現行《刑事罪行條例》及其他刑事法律規定的刑事處罰制度為標準。一方面,危害國家安全犯罪的刑罰種類必須符合香港現行《刑事罪行條例》,因此,絕對禁止因為危害國家安全犯罪性質嚴重而在新法中引入死刑、管制、拘役等香港已廢除或不存在的罰則。另一方面,危害國家安全犯罪的量刑必須以《刑事罪行條例》的相關規定為準,包括單項罪行最高可處終身監禁,有期徒刑最高為25年,一般為20年。
總體來說,《基本法》第23條的立法應按照各種危害國家安全罪行的嚴重性及危害性確定適當的刑罰,並與香港《刑事罪行條例》及其他刑事法律規定的各種罪行量刑幅度保持平衡。
新書介紹
書名:《國安法 廿三條 安全與自由?──國家安全法之立法及比較研究》
作者:李浩然、尹國華、王靜
出版社:三聯書店
出版日期:2020年5月