陳弘毅談法律通識：概述中港兩地的法律差異

在最後一部分，我想談一談香港的普通法制度及香港和內地法制的關係。到底什麼是普通法呢？其實普通法是一個英文詞語的翻譯，英文是 Common Law，為什麼在英文中會有 Common Law 這個說法呢？這和英國的法制史有相當密切的關係。

英國在11世紀成立了一個新的王國，這個新的王國將當時英格蘭不同的地區的法律統一，變成一套全英國統一適用的法律規範。既然這套法律適用於整個英格蘭，所以它是一套普通適用的法律，Common 就是指 Common to the whole of England，所以就有 Common Law 的說法。

普通法的來源是什麼呢？普通法通過判例的經驗去累積產生，這個新的王國設立了一些法院，這些法院主要位於倫敦，通過處理訴訟時所訂出的一些判例和判詞，在判詞中提及一些法律原則，將法律原則適用於這些案件。當累積了愈來愈多判詞判例時，判例中所提到的法律原則，最終就成為了普通法。所以普通法最初就是指英國法院通過判例的累積，再繼而產生的法律規範或原則，這就是英國普通法的來源。

後來大英帝國將英國普通法輸出到所有英國殖民地，亞洲地區殖民地如印度、新加玻、馬來西亞和香港等。所有英國普通法成為一套世界性的法系，我們稱作 Family of Common Law。現在屬於普通法法系的國家不只包括英國和香港，亦包括新加玻、馬來西亞、印度、加拿大、澳洲、紐西蘭等等。美國其實也能算是普通法系的一員，但美國和英國的普通法之間差異比較大，因為美國在18世紀末已經獨立於英國，不同於其他殖民地，去到20世紀依然保留與英國在普通法上的聯繫，因此美國與英國的普通法有所不同。

普通法制度其中一個意思，就是指以英國的普通法作為基礎法律的一個法律制度。當然普通法制度也有很多特點，例如普通法相當重視法官在判詞內詳細解釋有關法律的適用原則。同時，普通法也比較重視個人的權利和自由、私有財產的保障和程序上的公義等。普通法亦十分重視司法獨立的原則，法治原則亦是由普通法的制度中演變出來。而普通法亦很重視律師在訴訟過程中的角色，例如區分了大律師和事務律師。同時，普通法重視被告人在訴訟過程中的權利保障，所以這些都是普通法的特點，同時亦是香港法律制度的特點。

香港在回歸後繼續保留普通法的制度，亦被認為是有助香港的發展。普通法制度中其中一個重要的安排，就是在終審法院判案時，都必須有一個由五名法官所組成的合議庭，在旁聽訊及判案。在五名法官中，終審法院只會任命其中四位法官，那第五名法官從何而來呢？

中英聯合聲明和基本法都有一個制度設計，允許終審法院邀請外國執行普通法的法官，去參與審訊。亦因如此，多數在終審法院聽訊的合議庭中，都有一位來自外國的法官參與在其中。然而，這名法官必須在一份名單之上，這份名單的法官包括來自英國、澳洲以及紐西蘭的現任大法官，或已經退休的大法官，他們會輪流獲邀請到香港參與終審法院的審訊。譬如澳洲前任首席大法官 Sir Anthony Mason（梅師賢），就曾經出任第五名法官，來港參與多宗涉及基本法的重要案件。

最後我亦想說明香港和內地法制的關係。中國內地的法制被稱為具中國特色的社會主義法制。中國內地法制的歷史，從1949年到現在，經歷了很大的變化。有一段時間否定法治、否定法律、認為無法無天是好事；直至後來重視法制的建設，甚至近年比較重視法治的理念，這些都是中國法制史中曾經出現過的階段。

現在中國社會主義法制的基礎是1982年的《中華人民共和國憲法》，這是中華人民共和國歷史上的第四部憲法。這部憲法相比起前三部，較重視法制的建設。大家也知道，鄧小平在70年代末期提倡改革開放，改革開放其中一個政策，就是重建社會主義法制。在文革時期無法無天，法制被認為是多餘的，甚至是對革命有所阻礙的。鄧小平推翻了民革時期的看法，對法制有新的觀點，認為需要加強和建設社會主義的法律制度，所以現時中國很多法很都是在70年代末期所制定的。

由中華人民共和國在1949年建國以來，去到1979年才制定了第一部刑法，詳細地訂明中國有什麼刑事罪行。對於法制的重視，在1982年也有一個逐步發展的過程。譬如在1999年，憲法作出了一個修訂，加上了一條條例，說明中國應依法治國，建設社會主義國家；到2004年3月，中國終於將人權這個概念寫進憲法當中，認為國家應該保障人權；到2011年，全國人大開會後，認為經過30年的立法工作，已經形成了一個具中國特色的社會主義法制體系。

中國特色的社會主義法制是指在基本上，每一個法律的部門已經制定好法律，如刑法、行政法、民商法、和其他法律等，都已經有法可依。直到去年，在習近平領導之下，他的其中一個理念就是重視依法治國，所以他就在中共召開第18屆四中全會時，通過關於《全面推進依法治國若干重大問題的決定》。這被認為是中國法制發展的一個重要里程碑。

但讓我們回歸到基本的法律理念，在一國兩制之下，我們需要了解到，對於不同基本法律理念的理解，中國內地和香港之間仍然有相當大的差距。中國內地所談的法治和香港所談的法治是否相同？對於司法獨立概念的理解又是否相同？中國內地未必會用到司法獨立這個用語，反而會用「法院應該依法獨立進行審判」等字眼來取代司法獨立。而三權分立的制度在中國內地亦不適用，他們不認為中國內地的政治制度，應該以三權分立的原則去表述和規範。

去到人權的部分，雖然我們談到人權在2004年已被被納入中國憲法的一部分，但內地對於人權的理解，和香港市民對於人權的理解仍然有很大的分歧，對於民主的理解的差異就更加大。雖然中國內地和香港有法制法治方面依然有共通點，但內地的社會主義法治和香港的法治是否相同？關於這一點仍然有很大的探討空間。

我自己的看法是，一國兩制的原意是希望雙方維持大家的管治制度，香港的資本主義制度和內地的社會主義制度同時執行。但與1984年簽下中英聯合聲明時相較，今天中國內地的經濟制度與當時的經濟制度已經有天淵之別。今天中國所實行的經濟制度，在某些方面和香港的經濟制度差別正在收窄。中國內地已經有私營公司、股市以及不同形或的私人財產權利。

1984到現在已隔超過30年，中國內地已經歷很大的變化，內地和香港的經濟差異已經漸漸收窄，兩者之間差異較大的，依舊是政治和法律制度之間的差異。香港對於普選的爭議，亦反映香港和內地對於政治制度的理解，仍然有相當大的差異，是一個較嚴重和難以解決的問題。

延伸閱讀：本社專欄【陳弘毅的法學世界】

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「法治香港：香港的法律與政治」之四