商業秘密算不算是產權？

（編按：作者於1984年5月4日首發本文。）

申請發明專利權有一個條件，那就是申請者要將發明公開表露。這個規例是有兩個原因的。第一，若申請的佔有範圍不被清楚地界定，成文法是無從給予保障的。第二，這是一個主觀的「公平」問題。

若發明者要受發明專利的保護，他就不應再有商業秘密的雙重保障。有不少物品，是可以用發明專利或商業秘密來保障的。根據美國的法例，一件物品若先採用了商業秘密的保障方式，在市場銷售，過了一年，就不能再申請發明專利了。

但一件產品可以有很多個專利權，可以將產品的不同部分分開處理。因為這個緣故，一件整體的產品可能採用另一種雙重保障──某部分採用發明專利，某部分採用商業秘密。

選擇公開還是秘密保障？

任何產品，若被外人一見便知其造法的，或能被外人花點心血就能追溯其造法的，就沒有秘密可言。但有些產品，見者不容易知其造法，而產品的本身又是可以申請發明專利的，那麼應該選擇採用發明專利的公開保障，或商業秘密的保障，或將產品分部處理，就成為一個很複雜的問題。

以發明者的利害角度來衡量，商業秘密有好處，也有缺點。專利的就是秘密沒有年期，只要秘密不外洩，外人難以追溯其造法，發明者就可高枕無憂。可口可樂的秘方是一個有名的成功例子。歷史上製造小提琴最有名的人（Stradivari），將他煉製木材的秘方帶進了墳墓，以致失傳。

布拉克（Black）的咳藥，守秘已逾百年。製造銅鈸（一種樂器）最好的圍合金屬的秘方，是以家傳的方法保護了幾個世紀。難能可貴的葡萄酒釀造，是秘密。一般而言，經過化學作用而製成的產品，外人是很難追溯其造法的。

有些有商業價值的專利「知識」，無法以具體形象表達，所以不能申請發明專利。「秘密」就成了這些知識的唯一可以保障專利的辦法。顧客的名單是一例。做生意的方法──例如航空公司怎樣處理顧客訂購飛機票──往往是以秘密從事。但這些知識，知者通常有好幾個人，要長久地守秘密就不容易了。

商業秘密的主要弱點

商業秘密的主要弱點，就是因為外人不知是什麽，法律就不可能以界定產權（佔有權）的方法來加以保障。秘密不像一塊土地或其他可見的資產，是不能以物體界定權利的。

因為這個緣故，究竟商業秘密算不算是產權就常引起紛爭。在法律上，認為商業秘密算不上是產權的觀點是有道理的──沒有可以指出的界定範圍，產權從何說起？在經濟學上，商業秘密可算是產權，因為擁有秘密的人可以因此而增加收入。

法律既不可以將秘密的範圍界定來保障，我們聽到的所謂「保障商業秘密」的法律，就只不過是已存在的不成文法律（Unwritten Law）或其他制度的類似法律。這些對人與人之間的「承諾」或「私事」加以保障的法律，自然地被伸展到商業秘密的範疇內。

不成文法中關於合約（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信託（Trust）及歸還（Restitution）等法律，都被伸展到因秘密洩漏而引起糾紛的問題上。這其中有關合約的法律最重要。例如甲與乙訂了合約，指明乙方不能將某些知識外洩，甲在某程度上就有了保障。

如何才算公平？

因為商業秘密沒有清楚的產權界定，外人若能私下研究，自我「發明」，法律是容許的。「公平」的發現（Discovery by Fair Means）是法律所容。那就是說，若外人見到產品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是「公平」，秘密的擁有者就沒有法律的保障。換言之，外人追溯造法的代價就是商業秘密的最高保障。這代價往往比創始秘密的代價低，因為外人既見產品，秘密的存在就已洩漏了。

但「公平的發現」跟以間諜方法偷盜──或僱員為圖利而將秘密外洩──是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，聲稱是自己研究所得，法律從何鑑定？因此，要控告他人以非法或「不公平」的行為取得了秘密，法律規定起訴人不單要拿出「不公平」的證據，還要證明他是曾經付了費用去保守秘密。隨意將秘密洩漏是追不回來的。

在美國，防止偷盜商業秘密的費用，每年達數十億美元。而公司僱員將秘密外洩的情況更為嚴重。這其中的主要原因，就是美國──或其他民主國家──大都有反對奴隸制度的法例。這些法例往往禁止東主阻止僱員辭職而另謀高就。

一個作為專業研究的僱員，若辭了職，將秘密帶到另外的公司，要證明該僱員非法外洩並不容易。

1975年，美國有一件重要的商業秘密訴訟，是關於一個研究員辭職後，將製造水晶的秘密帶到他新加入的公司去，使後者能在一年內出產同樣的水晶。法院判原告勝訴，禁止抄襲的公司出產及將秘密再外洩。但若該僱員將秘密「黑市」成交，不加入新僱主的公司工作，或新僱主得了水晶的秘密後，等幾年才從事生產，法院就很難鑑定該僱員犯了非法的行為。